一、基本案情
某公司对某劳动者进行了绩效考核，认为劳动者“不能胜任工作”。
在绩效考核结果未得到劳动者确认的情况下，公司按“不能胜任工作”处理，安排劳动者参加了培训，之后又以劳动者“不能胜任工作”为由单方辞退。
劳动者认为，公司的做法属违法辞退，诉求公司继续履行劳动合同。
案件经审理，仲裁、一审、二审，均认定公司要继续履行劳动合同。
二审法院认为，根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗，仍不能胜任工作的，才可以单方辞退。而本案公司提交的绩效考核结果并未得到劳动者确认，不能证明劳动者不能胜任工作；且即便考核结果属实，公司只是劳动者进行了培训，未能充分证明劳动者在培训后仍然不能胜任工作。
二、裁判结果及理由
（一）仲裁
仲裁裁决：（略）
（注：仲裁裁决的具体内容未能查到。但根据二审判决的记载，一审阶段公司为“原告”，劳动者为“被告”，说明仲裁阶段劳动者胜诉，公司不服，才提起了一审起诉。）
（二）一审
公司不服仲裁裁决，提起了一审起诉。
原告：G公司深圳分公司
被告：Z某
一审判决：（略）
（注：一审判决的具体内容未能查到。但根据二审判决的记载，一审判决认定公司的做法属于违法解除劳动合同，判决公司要继续履行与劳动者的劳动合同。）
（三）二审
公司不服一审判决，提起了二审上诉。
上诉人：G公司深圳分公司
被上诉人：Z某
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审判决理由：
本院认为，Z某与G公司深圳分公司之间的劳动合同合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。
根据G公司深圳分公司提交的《解除劳动合同通知书》，由于Z某不能胜任工作，经公司为其提供了绩效改进计划的培训项目之后，Z某仍不能胜任工作，G公司深圳分公司因此与Z某解除劳动合同。该《解除劳动合同通知书》的内容说明，G公司深圳分公司与Z某解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项，即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。对此，本院认为，首先，G公司深圳分公司提交的年绩效考核结果并未得到Z某的确认，不足以证明Z某不能胜任工作，其次，即使该考核结果属实，且G公司深圳分公司对Z某进行了培训，但G公司深圳分公司并未提交确凿证据证明Z某在培训之后仍然不能胜任工作。因G公司深圳分公司提交的证据不足以证明其与Z某解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的条件，本院认为，本案属于违法解除劳动合同。Z某要求继续履行劳动合同，符合法律规定，原审判决正确，本院予以确认。
综上，上诉人G公司深圳分公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。
三、简要分析
一、关于《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定
《劳动合同法》第四十条第（二）项是用人单位可以“无过失性辞退”的法定情形，法条原文为：
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
根据法律规定，用人单位依据该规定单方辞退劳动者，需要同时满足以下3个条件：
1.证明“劳动者不能胜任工作”；
2.证明“劳动者经过了培训或调整工作岗位”；
3.证明“劳动者仍然不能胜任工作”；
二、关于“不能胜任工作”的认定
关于“不能胜任工作”，是指劳动者不能按要求完成双方约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
司法实践中，一般有以下做法和要求：
1.双方在劳动合同中约定了“岗位职责、工作任务、考核标准”等，而且明确这些可以作为胜任标准。
2.用人单位根据民主程序制定了考核制度，考核制度中规定了考核标准可以作为胜任标准，且考核制度向劳动者进行了送达。
3.考核标准应当是合理的，普通员工可以完成的，而不能故意提高考核标准，使员工无法完成；
4.考核开始前，需要明确告知劳动者考核标准，而不能事后才告知考核标准——如果是事后才告知劳动者，这种考核是不公平的，不会得到裁判机关的采纳。
5.考核的期限、周期是合理的，一般应当在一个月，或一个季度以上——时间太短，只有两三天的，可能被裁判机关认为不合理，不足以判断员工是否胜任。
6.考核的标准是具体、客观、可以量化的——过于主观的，可能被裁判机关认为不合理、不充分。
7.考核结果出来后，需要劳动者确认，劳动者不确认的，一般需要给予劳动者申诉的机会和渠道，并在申诉中对考核结果给予解释——劳动者不确认，用人单位也不给予申诉机会和渠道的，可能会被裁判机关认为不能证明劳动者不胜任。
三、关于“培训或调整工作岗位”
在有证据认定劳动者不胜任的情况下，用人单位也不能直接辞退劳动者，而是需要对劳动者进行培训或者调岗，一般有以下做法或要求：
1.培训或调岗的时间、期限要合理，不能太短。
如果培训或调岗的时间只有几天，一两周，不到一个月，可能会被裁判机关认为明显不合理。
2.培训的内容应当与工作相关，有针对性，有培训内容，而不能是企业文化培训、企业精神培训等。
比如，从事专业技术工作的劳动者，如果被安排参加销售工作的培训，这种是不相关、不合理的。
3.调岗应当是合理的、相关的。
比如，从事专业技术工作的劳动者，如果被调岗从事销售工作，并以销售业绩来判断劳动者是否胜任，这种也是不合理的。
4.调岗的情况下，劳动者的劳动报酬及其劳动条件一般不能作不利变更。
四、关于“仍然不能胜任工作”
在对劳动者进行培训或调岗后，劳动者依然不能胜任工作的，用人单位可以辞退。但是，劳动者是否仍然不能胜任，一般需要再次对劳动者进行考核后，才可以判断。
如果仅仅是对劳动者进行培训或调岗，没有再次对劳动者进行考核的，可能只会被视为仅仅完成了培训或者调岗，但是无法证明劳动者在培训或者调岗后，是否符合工作的胜任标准。
或者说，如果将对劳动者的第二次考核，合并到培训或者调岗的时间内的，这种考核有可能被视为培训或调岗本身的考核，但不能作为判断劳动者是否符合工作胜任标准的依据。
参考判例：
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，()深中法劳终字第号。
注：本文观点及判例仅供参考，仲裁、诉讼存在法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。
法律风险提示：由于客观原因（如涉及案件的新证据资料的出现等），或由于主张的证据/理由不足，亦可能导致败诉或主张不被仲裁委员会、人民法院采纳；仲裁、诉讼的进程受到仲裁、审判等部门及有关当事方的制约，任何仲裁、诉讼均具有法律风险，包括败诉、无法执行、审期过长等。在申请仲裁及诉讼之前，建议对相关法律风险进行合理的预见能力及负担能力进行评估。
作者简介：黄维升律师，深圳执业律师